2015年10月10日，交通運輸部公布了《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法(征求意見稿)》，即所謂的專車新規。該《辦法》一經公布，立即引起社會各界的強烈反響，批評質疑之聲不絕于耳，甚至昨天有12名法律與經濟學者認為該《辦法》存在重大缺陷，聯合公開呼吁暫緩制定，同時深圳市300多名政協委員、人大代表聯名委托深圳市交委向交通運輸部提交修改建議。筆者作為一名長期關注、研究互聯網立法的律師，也希望看到對專車行業進行立法規范，以規范促發展，但是此次專車新規的很多內容完全超出之前預料，其中存在的諸多法律硬傷更是令人震驚。

硬傷一：違法設定行政許可

《辦法》設置了三項行政許可：出租汽車經營資格證、車輛運營證和駕駛員客運資格證。網絡約租車平臺屬于出租汽車經營者，需要申請出租汽車經營資格證，車輛屬于出租客運性質，需要辦理車輛運營證，司機需要經考核并申請駕駛員客運資格證。三項行政許可的內容幾乎構成了整個立法框架，貫穿文件始終。

關于行政許可，按照《行政許可法》，全國人大及常委會制定的法律可以設定。尚未制定法律的，國務院頒布的行政法規可以設定。尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定；尚未制定法律、行政法規和地方性法規的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可(最多一年)。除此之外，國務院部委的部門規章不能設定行政許可。《辦法》的性質是部門規章，顯然不能設定行政許可。

交通運輸部表示，《辦法》中設置的行政許可有上位法依據，即國務院2004年412號行政法規《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》，其中予以保留并設定的500項行政許可中第112項為出租汽車經營資格證、車輛運營證和駕駛員客運資格證核發，具體實施機關為縣級以上地方政府出租汽車主管部門。

沒錯，這三項行政許可是予以保留的，但是誰可以設定呢？目前法律、行政法規都沒有設定，由各個省、自治區、直轄市人大及常委會制定地方性法規進行設定，比如《北京市出租汽車管理條例》、《上海市出租汽車管理條例》。交通運輸部根本無權通過部門規章進行設定?！掇k法》直接規定了網絡專車相關的三項行政許可，可以說存在著嚴重的法律硬傷。

硬傷二：超出權限解釋出租車及客運含義

交通運輸部對網絡約租車監管的核心思路是把網絡約租車納入出租車的范圍，如此一來，即使不能通過作為部門規章的《辦法》設定行政許可，似乎也一樣可以通過地方性法規中的行政許可，要求專車平臺領取出租汽車經營資格證，并把對出租車的數量調控和價格管制適用于網絡專車。

但是我們來看有關出租車管理的地方性法規，比如《上海市出租汽車管理條例》，其中明確界定：出租汽車是指按照乘客和用戶意愿提供客運服務或者車輛租賃服務的客車，其中客運服務是指按照乘客意愿提供運送服務，并且按照里程和時間收費的出租汽車經營活動(其他地方的規定大多與此類似)。出租汽車經營者要領取資質需要具備四個條件：有經檢驗合格的并符合規定數量的車輛；有固定的經營場所和車輛停放場地；有合格的駕駛員；有相應的管理人員和管理制度。

如果認為網絡專車屬于出租車，網絡專車提供的服務屬于客運服務，顯然是對上述規定的擴大解釋。姑且不論這種擴大解釋是否合理，單就解釋權限而言，地方性法規的條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，應由制定該法規的地方人大的常委會進行解釋或作出規定。交通運輸部直接在《辦法》中對地方性法規做擴大解釋明顯超出自身權限。

更為甚者，《辦法》所規定的出租汽車經營者申請資質的條件與地方性法規明顯不同，地方性法規要求具有車輛，《辦法》不做要求，而且還新增了服務器設置在大陸、數據庫接入監管平臺等條件，這明顯是對地方性法規的重大修改，而地方性法規只能由地方人大依據法定程序進行修改，不能由交通運輸部直接通過部門規章進行修改。

硬傷三：強制要求平臺與司機簽訂勞動合同

《辦法》明確要求網絡約租車平臺與司機簽訂勞動合同，也就是說把兩者之間的法律關系界定為勞動關系。這與勞動合同法的基本精神明顯背離。

勞動關系有最核心的兩個特點：一是存在直接的人身隸屬關系，用人單位對員工進行日常的內部管理，而專車平臺盡管也對司機進行管理，但這種管理是對外公開的，除了進入平臺時進行審核、對從事合同禁止的行為進行處罰和接受處理用戶投訴外，完全不存在對內部員工那種的考勤、考核及其他日常管理；二是存在勞動報酬關系，單位需要按照合同約定方式支付勞動報酬，而專車平臺對于司機不支付任何報酬，即使按照《辦法》把專車平臺視為出租汽車經營者，專車平臺也不可能直接向司機支付報酬。除非專車平臺為了保證用戶體驗，招聘少量專職司機，每月支付固定工資，要求其無條件接受平臺派送的、其他司機不愿接受的訂單。而其他司機完全有權利選擇是否接單，專車平臺無權干涉。這也恰恰說明雙方之間不是勞動關系。

專車平臺提供的服務本質上是信息撮合，通過技術手段匹配出行需求和車輛資源，法律上是一種居間關系，與勞動關系最大的區別是不受勞動合同法的調整，而是遵守合同法等民事法律的規定。交通運輸部通過部門規章強制要求專車平臺與司機簽訂勞動合同，完全無視了網絡專車的業務特點，違反了勞動合同法的基本原則，如果執行下去，還需要為數百萬司機繳納社會保險甚至住房公積金，將會大大加重專車平臺的責任，而且也罔顧了多數人為兼職司機的現實，要求其與專車平臺簽訂勞動合同意味著需要與原單位解除勞動關系，這不是保護廣大司機的權益，而是損害其權益。這種規定對專車平臺及司機都有害而無益，不清楚其立法價值究竟何在。

硬傷四：沒有法律依據增加平臺義務、限制司機選擇權

《辦法》要求網絡約租車平臺提前10日將獎勵、促銷方案向社會公告。是否對用戶進行獎勵、是否促銷以及采取什么方式完全屬于企業經營自主權的范圍，現行法律沒有任何規定，應交給市場和企業。與之類似的是，《辦法》要求車輛不得同時接入兩個或兩個以上的網絡平臺。實踐中，司機往往同時接入不止一個網絡平臺，根據不同網絡平臺的信息提供情況選擇接單，這種規定等于限制了司機的選擇權。上述規定共同的特點是沒有任何法律依據，而眾所周知，在民事領域，法無禁止則自由。作為一部專門針對網絡約租車的部門規章，核心內容應該是如何依法規范行業秩序，保護廣大乘客合法權益，而不是人為抬高市場門檻，肆意限制行業發展，背離最基本的監管定位。

目前該《辦法》還在公開征求意見，上述這些法律硬傷，有的可以通過技術性方式進行修改、調整，比如取消要求平臺與司機簽訂勞動合同的條款，取消要求將促銷方案公告的內容，不再限制司機選擇接入幾家平臺。但是，設置行政許可和擴大解釋出租車及客運的范圍，直接與監管理念和方式相關，關系到整個文件的框架體系，難以通過小修小補的方式進行完善，恐怕不得不做大手術。所以，筆者也認同此前12名法律與經濟學者的公開呼吁，如不做系統性重大修改，《辦法》不宜直接出臺。