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3Q壟斷案引發的“N大是非”

放大字體  縮小字體 發布日期:2013-12-18 09:46  瀏覽次數:13
  中國互聯網迄今為止受關注度最高3Q大戰即將塵埃落定,從“業務戰”到訴訟戰,歷時頗久有四年,影響巨大,被認為是中國互聯網史上的經典案例。360告騰訊壟斷、騰訊訴360不正當競爭,前者被稱為“互聯網反壟斷第一案”,后者則稱“互聯網反不正當競爭第一案”。如今兩案先后在最高人民法院進行審開庭,雖然審判結果還未出來,然此事所涉及的壟斷話題則引發各方人士的廣泛關注,甚至引發到學術高度,許多知名學者、專家皆對其進行發表觀點。如經濟學家、北大教授張維迎就為此專門撰文,直接指向《反壟斷法》。張維迎認為,《反壟斷法》是“荒唐的法律”,因為它建立在傳統經濟學關于“競爭”和“壟斷”的錯誤定義上,而傳統經濟學把競爭和壟斷完全搞混了。
  “‘如果騰訊做了同樣的產品,你怎么辦?’這句話,是中國互聯網創業公司在引入投資時,幾乎都會被投資人問到的問題。事實上,‘生、死、騰訊’早已經成為中國互聯網年輕創業者三個必須每天面對的問題,一些創業者會這樣回答:‘這個領域騰訊不會關注的。’‘如果騰訊關注到了呢?’……”11月26日上午,360公司針對騰訊,發布一封題為《不要讓壟斷扼殺年輕創業者的中國夢!》的公開信,稱互聯網巨頭通過模仿、抄襲手段入侵創業者生存地帶,巨頭壟斷已使中國互聯網產業荒漠化,呼吁不要讓壟斷扼殺年輕創業者。
 
  26日同天上午,360訴騰訊壟斷案在最高人民法院進行終審開庭。法庭之外,騰訊回擊360:“騰訊實施開放戰略以來,已經有80萬開發者在騰訊開放平臺上耕耘夢想,有超過200萬公眾賬號在微信公眾平臺上施展自己的創新。兩年多以來,騰訊分給第三方合作伙伴的收益多達30億元,而且今年一年分給第三方合作伙伴的收入也高達30億元。在微信公眾平臺上,還會有更多企業在實現他們的夢想。”
 
  有意思的是一個星期后,即12月4日,這天恰好也是中國普法日,騰訊訴360扣扣保鏢不正當競爭一案的終審同樣也在最高人民法院開庭。作為回敬360,騰訊也針對360發表公開信《讓陽光照亮互聯網公平競爭》。
 
  “互聯網是新興的行業,應該是一個公平競爭、充滿創新、陽光透明的行業,但我們看到,目前這個行業的不正當競爭現象非常嚴重,互相詆毀、惡意破壞、甚至一些安全軟件直接截殺競爭對手,這樣的現象司空見慣。”騰訊在公開信中如是稱,“同時,違規的成本很低。一方面法院會要求受害方舉證,而舉證往往很難,另一方面賠償額又很低。比如,360打官司12連敗,總共只需要賠償700萬元人民幣。”
 
  法庭上唇槍舌戰、法庭外互揭傷疤。3Q大戰雖將閉幕,但硝煙依然彌漫濃重。11月26日,奇虎360董事長在出席“2013創業邦年會”時演講表示,“大家學武術的人知道,都講四兩撥千斤,當然還有一句話叫一力降十會,你架不住對方是一個500斤的大胖子,現在中國互聯網不好玩了,本來玩柔道,武術,現在巨頭們都改相撲了,所以我看了一下環球形勢,南極大陸有企鵝,北冰洋上有北極熊,這兩大生物快把中國互聯網所有的市場壟斷了,用戶增長的價值都算了,唯一我們很慶幸的說,我們也產生了很大的公司,你看看他們大概等于所有上市公司加起來的總和。”
 
  對于當天360告騰訊的壟斷案的審判結果,周鴻祎表示,最高法、湖南衛視、新浪微博等都在進行這一案件的直播,這一案件已經引起了大眾對壟斷的關注,因此對他來說,“是輸是贏都值了”。
 
  不過其還是強調稱,“大家可以不支持我,但我希望大家都能支持反壟斷,因為只有反壟斷,才能‘打土豪分田地’。”
 
  壟斷N大爭論是非
 
  轟轟烈烈的3Q訴訟大戰引發業內外各界對此的廣泛關注,尤其是對于壟斷問題的探討。
 
  在360訴騰訊壟斷的庭審中,最高法院將爭議焦點概括為五大方面,涉及22個具體問題。一是如何界定相關市場?二是騰訊(具體產品即QQ即時通訊軟件)是否具有市場支配地位?三點是騰訊(二選一的市場競爭行為)是否構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為?四是民事責任如何承擔?奇虎360提出了1.5億元賠償請求。五是一審法院(廣東省高院)是否程序違法?主要指引入未經質證的證據。這其中以下四個焦點問題倍受關注。
 
  第一個焦點問題是QQ所處的相關產品市場,即在2010年3Q大戰爆發前,QQ是否存在競爭對手。
 
  普遍認為,電子郵箱、新浪微博、QQ等互聯網產品,都可以滿足人們相互交流的需要,但其產品特性和用戶使用習慣卻大相徑庭,應該屬于完全不同的產品。不過,騰訊公司卻認為,電子郵箱、微博甚至手機短信都應與QQ是一類產品,相互之間可以替代。
 
  騰訊專家證人姜奇平談到產品之間的相互替代性時打了個比方稱:從東直門到西直門,可以走路、騎自行車、坐地鐵;從北京到上海,可以坐貨車、坐飛機、坐火車。結論是只要能到達目的地,這些交通工具就是可以相互替代的。
 
  他表示,QQ盡管有8億用戶,但QQ和郵箱、微博、短信可以相互替代,所以在即時通訊市場不是QQ一家獨大,“網易郵箱、新浪微博、運營商短信都可以即時聊天,使用郵箱時如果兩個人可以連續發郵件,同樣有聊天的效果。微博、短信同樣可以達到即時交流的目的。所以,怎么能說QQ壟斷了即時通訊領域呢?”
 
  對此,360律師反駁稱,法律中需要明確的是緊密替代關系,不是大家憑感覺的隨意替代。360律師舉例稱:人平常渴了喝礦泉水解渴,在沙漠里人渴極了,可以喝啤酒解渴,甚至可能喝馬尿解渴,但不能說啤酒和礦泉水、馬尿能夠相互替代。
 
  經濟學家、北大教授張維迎撰文認為,司法實踐中,反壟斷法專家和法官使用需求替代、供給替代、假定壟斷者測試(“SSNIP測試”)三種方式界定相關市場,但每一方式都是武斷的。他認為,在反壟斷案例中,確定一個企業是否是壟斷,完全是法官的主觀判斷。
 
  第二個焦點問題是相關地域市場,即QQ在哪個具體的國別市場里達到了壟斷的地位。360公司認為,相關地域市場應限定為中國內地的即時通訊市場,根據艾瑞、易觀等多家第三方的市場分析報告,QQ在即時通訊市場里面占據了絕大多數的市場份額。
 
  對此,騰訊公司辯稱,相關地域市場應當界定為全球市場。因為互聯網產品自身的特點,完全可以在全球市場自由流動,而無需考慮語言、文化等地域市場特性。也就是說應當將QQ放到全球市場來看其是否壟斷,MSN這樣的美國競爭對手干掉QQ輕而易舉。
 
  第三個焦點是在時間問題上。360認為,要確定是否濫用壟斷行為,應著眼濫用行為發生時的情況,否則就會陷入一個無限時間的怪圈中。
 
  姜奇平表示,互聯網的發展很快,比如微信對QQ的快速迭代,一定會成為QQ重要的競爭對手,打破QQ的壟斷局面。
 
  第四個焦點是針對騰訊的“二選一”行為。廣東高院的一審判決書認定“二選一”是違法行為,但并未對騰訊作出任何處罰。
 
  360方稱,2010年11月3日,騰訊讓用戶選擇QQ還是360,是一種典型的利用壟斷、濫用市場支配地位的行為。數據顯示,受3Q大戰的影響,奇虎系列軟件的用戶數量下降了10%。騰訊方則向法官提示此事的背景稱,當年是360推出了隱私保護器和扣扣保鏢,作出不正當行為,而由于法律方面的局限,騰訊不得不作出的自我保護的“自力救濟”行為。同時騰訊向法官特別提示,“二選一”只出現了一天,“根本談不上壟斷”。
 
  “這兩場案件其實是一回事。在騰訊濫用市場壟斷地位,在2010年通過大規模抄襲和捆綁的方式,試圖將360擠壓出互聯網安全市場。360開發了扣扣保鏢,對用戶來說是優化QQ的工具,對360來說,是反對騰訊壟斷、抄襲和捆綁的武器。”360公司在接受《企業觀察報》記者采訪時表示,這一些列的事件,其發生都是因為騰訊濫用市場壟斷地位,而360被逼進行反壟斷、反抄襲、反捆綁。目前,中國互聯網行業的壟斷依然沒有大的改觀。“我們認為這兩場訴訟,即使最后的贏家不是360,至少能夠喚起全社會對互聯網壟斷現狀的關注。如果能勝訴,那么勝利的不是360,而是全中國的年輕人、創業者,是一場反壟斷的勝利。”
 
  顯然360的目標以壟斷盯緊騰訊。周鴻祎認為,“美國每五年每十年就一批新人起來。中國沒有,當年我們這幫人進來,互聯網是個處女地。過了十年把壁壘建立起來了,瓜分了?,F在互聯網主流基本上是70后,80后沒有代表人物,85后我沒看到誰,90后更別說。這種壟斷如果不被打破對國家軟實力和整個行業都是不利的。”
 
  而針對壟斷話題,就是此前,北京大學法律經濟學研究中心專門舉辦了“從360訴騰訊案看中國反壟斷法”的研討會。會上,北大學法律經濟學中心聯席主任、研究員薛兆豐認為,“我們要警惕反壟斷法被濫用,被那些市場競爭失敗者利用,來反對市場競爭的成功者。他們在市場上打不贏,就去法院告對手壟斷,或者把問題推給政府官員。”
 
  至于是否存在壟斷,薛兆豐認為可以看幾個關鍵點,包括市場準入是否暢通,存不存在政府干預,以及準入門檻是否夠低。
 
  薛兆豐說,壟斷的邪惡在于大企業合謀,使產品的產量下降而價格上升,損害消費者利益。但是,在互聯網領域,很多產品是免費的,不是因為它們是活雷鋒,而是競爭的壓力讓互聯網企業連價格都不敢定。
 
  他指出,《反壟斷法》無論在立法、司法、還是司法解釋都要非常謹慎,因為可能導致假陽性和假陰性的錯誤。“假陽性是假設在真實世界里存在危害競爭的行為,但實際上這個行為對競爭沒有造成損害,只是我們誤以為它是有害的;假陰性是對有害的東西,我們放過了,這是另外一種錯誤。”
 
  知名經濟學家、北大教授張維迎介紹,國際上大量的反壟斷案件本質上是地方保護主義,通過“反壟斷”把外來競爭者擋在門外。國內不應該“神化”反壟斷。“互聯網是充分競爭、飛速發展的行業,改朝換代非???,任何企業不管規模多大,只要不前進很快就會滅亡。在這樣一個變化萬千的行業中,并不存在壟斷。”
 
  同時張維迎還專門在媒體上撰文指出,3Q壟斷訴訟是“由一部荒唐的法律引出的一場司法鬧劇。”文中,張維迎認為,《反壟斷法》就“荒唐的法律”,因為它建立在傳統經濟學關于“競爭”和“壟斷”的錯誤定義上,而傳統經濟學把競爭和壟斷完全搞混了。傳統經濟學根據一個行業中企業的數量和規模定義競爭和壟斷:廠商數量越多,每個廠商的規模越小,競爭就越激烈;反之,廠商數量越少,其規模越大,這個行業的壟斷力量就越強。
 
  張維迎認為,傳統經濟學沒有把競爭當做“完全競爭”,把真正的競爭當做“壟斷”。所謂的“完全競爭”,實際上是沒有競爭,因為“完全競爭”意味著任何企業都不具有任何競爭優勢:生產的產品不能與別人不同,產品質量不能比別人好,成本不能比別人低,價格不能比別人高,擁有的信息不能比別人多。這怎么能叫競爭呢?如果一個經濟真的處于這樣的“完全競爭”狀態,這個社會根本不可能有任何進步,因為任何新產品的出現都是不可能的。
 
  中國互聯網向何處去?
 
  學術上的爭論對于普通網民乃至中國互聯網產業各界來說,可能一時難以分辨究竟,對他們來說,如何更方便、更安全上網?如何在中國互聯網產業浪潮中有所斬獲可能是許多網民以及創業者最為關注的話題。
 
  資深互聯網專家方興東認為,其實不論官司最終誰輸誰贏,都對中國互聯網業意義重大。通過這個官司能夠讓這些大的互聯網公司,知道自己行為的邊界在哪兒,以后可以更加自律。
 
  DCCI互聯網研究院院長劉興亮表示,3Q大戰促進了互聯網開放平臺,這其實就是積極意義的體現。
 
  就在3Q大戰的次年,即2011年5月31日,360宣布召開互聯網開放大會,宣布正式推出360°開放計劃,涉及360全線業務。360還宣布建立10億元創新基金等四項扶持政策:對合作者提供標準API免費接入、免費推廣;承諾Web游戲分賬比例最高;建立開發者獎勵基金:最高達1億元,獎勵個人開發者;建立10億元的360°創新應用基金,投資創業創新企業。
 
  就在360宣布開放的兩個星期后,騰訊宣布徹底開放騰訊朋友、QQ空間、騰訊微博、財付通、電子商務、騰訊搜搜、彩貝以及QQ八大開放平臺。
 
  “合作伙伴越成功,騰訊的開放平臺也就越成功。”馬化騰當時表示。之前騰訊還建立了50億元的騰訊產業共贏基金。馬化騰在騰訊開放大會上表示,此基金的總規模將在隨后達到100億元,他希望合作伙伴的數量能從現在的2萬增至10萬,在開放的第一階段“再造一個騰訊”。這意味著,騰訊將把相當于其現階段一年收入的200億元,分給在自己的開放平臺上的各家合作伙伴。
 
  與3Q的開放同期,中國互聯網產業都盯上了開放。百度、阿里、盛大等互聯網大佬也都宣布了自己的開放之道。
 
  事實上3Q大戰也引起了相關部門的關注。就在雙方官司終審期間即12月3日,亦即3Q大戰最后一場訴訟,由最高人民法院開庭終審騰訊起訴360扣扣保鏢不正當競爭案的前一天,意味深遠。當日中國互聯網協會組織互聯網相關企業簽署了《互聯網終端安全服務自律公約》(以下簡稱《公約》),對安全類軟件的行為做出了規范,并對不正當競爭行為作了明確界定。40余家互聯網企業簽署了此協議,包括騰訊、奇虎360、百度、搜狐、搜狗、網易、優視、金山、網秦、瑞星、江民、迅雷等等。
 
  《公約》特別強調要保護用戶合法權益,要求安全類軟件要保護用戶享有知情權和選擇權,保護用戶個人信息安全,不得未經用戶許可和同意打開各種通訊接口,并且要履行社會責任。
 
  《公約》明確提出,惡意排斥、惡意攔截、差別對待,都在禁止之列。在禁止惡意排斥一節中,特意指出,不得“故意給其他合法產品設置障礙,妨礙用戶安裝或者使用其他合法產品的行為, 不得以任何形式欺騙或者誤導用戶使用或者不使用其他合法終端軟件”的行為。
 
  “3Q訴訟對中國互聯網產業起到了警示作用。”劉興亮認為,以后各廠商在競爭時都會考慮一下各自行為是否得當,這有利于中國互聯網的健康發展。
 
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